近年来，由于政治极化、种族冲突、新冠肺炎疫情等多重因素的综合作用，美国等西方国家也开始呈现出各种乱局，如法国的黄背心运动、美国华盛顿国会山骚乱事件等。

⑦参见张文显：《习近平法治思想的基本精神和核心要义》，载《东方法学》2021年第1期。程序的形式理性表现为一套外化的、明确的规则、条件与要求，确保决定形成过程和结果的制度化程度。

按照《法治中国建设规划(2020-2025年)》(以下简称《法治建设规划》)的设计，法治中国建设任务的时间跨度一直持续到2050年。司法是法律的判断，虽然最终裁判结论的直接依据是具体法律条文，但在为什么适用特定法律条文的理由上，则是一个经过各方主体参与论证的程序的结果。执政党治理社会遵循的是政治逻辑，着眼于大局，侧重整体利益，有时不惜牺牲局部或个人利益。政治运行的主要载体是政策，运行逻辑是在执政党的领导、推动下，由各职能机构负责落实政策。要说中国特色社会主义的优势，这应该算一个方面，而且是很重要的一个方面。

⑥参见张文显：《习近平法治思想的理论体系》，载《法制与社会发展》2021年第1期。而且程序不能停留在各执己见的阶段，需要在不同意见中寻找接近的可能。规范性文件的具体范围不再是立法审查活动的中心，如何对所有规范性制发主体实施全面监督、审查，才是当下立法审查活动的难题。

但值得注意的是，虽然在实践中司法文件已经存在没有法律依据、内容与法律法规以及司法解释的规定相抵触、缺乏透明度和公开性(27)等问题，但我国现行法律体系并未对地方司法文件备案审查作出明确规定，因此也不能笼统地认定司法文件立法审查属于违法行为。因此，立法审查地方特色探索下的省际差异就不再单单关乎审查范围的差异，更主要是地方立法审查主体回应公民权利保障需求的法治方式。该类文件由于公共安全的保密工作的需要，在法律上(如《保密法》)给予了审查豁免。②制度层面的努力并未带来实践层面的根本性改变，而立法审查实践的有益发展也未得到制度的有效回应。

至此，操作性法律教义的程序展开，可以简化为以下内容：在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下，若立法审查主体对规范性文件加以审查，则初步推定为规范性文件违法(即便文件违法率很低)，除非有反证证明规范性文件不存在违法情形。在此意义上，立而不备、不按规定报备或有错不改与其说是导致立法审查制度虚置的原因，不如看作立法审查纠错机制软弱的程序性后果。

这样，多数样本省份在行使审查权时，一方面陷入《立法法》与《监督法》之争，遵从不同的法律开展规范性文件审查活动。但规范性文件的概念与体系认知难题至今尚未解决，部分原因在于规范性文件的界定方式与法教义学的解释性支持之间存在某种障碍——概念界定的周延性障碍——由此导致法律教义难以对应规范性文件的全部类型，制度设计自然也难以满足审查实践的检验。尤其是在我国《立法法》修改之后，地方层面的备案审查立法已达25个。进入专题： 规范性文件 立法审查制度 法教义学 实践反思 。

而地方政府制定的规章，只能在法律依据内做出细化规定。(3)更为严格的审查标准体系。事实上，理论界与实务界在面对不确定法律概念时，永远无法通过概念界定方式或正面列举方式来达到规范化的目标。④本文所统计的25个样本省份，包括河北省、山西省、吉林省、黑龙江省、甘肃省、青海省、山东省、福建省、浙江省、湖北省、湖南省、江西省、江苏省、安徽省、广东省、海南省、贵州省、云南省、北京市、上海市、重庆市、新疆维吾尔自治区、宁夏回族自治区、广西壮族自治区、西藏自治区。

在形式审查之后，立法审查机关所面临的真正难题是如何证明规范性文件的适当性，以及如何把握制定机关与审查机关之间的标准差异。该意见将非医学需要鉴定胎儿性别认定为非法行医罪的规定，属于对刑法应用问题的解释。

一条法律教义能否站得住脚，归根到底是看它能否给社会带来好处。在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下，立法审查程序的生成路径就只剩下规范性文件对上位法是否存在主观认识错误这一依据。

⑥沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告——2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，载《中国人大》2019年第3期，第9页。这样，地方层面的立法审查按照文件制发主体的差异，逐渐形成为依职权制定和依命令制定两种主体区分模式。部分省份对规范性文件的界定，不再倾向于概念界定(或者定义条款的表达方式)，转而按照制定主体来界定规范性文件是否予以审查。按照《立法法》第72条、第82条的规定，地方人大制定的地方性法规，在满足不抵触要求的基础上，可以适度创新。部分除了样本省份将地方性法规地方政府规章县级以上人民政府及其行政机构所发布的决定、决议乡级以上人大及其常委会所发布的决定、决议作为规范性文件的法定审查范围之外，部分省份认为司法文件也涉及公民、法人和其他组织权利、义务⑥，因此将司法文件也纳入规范性文件审查中来(如黑龙江、浙江和安徽等省份)，以此强化地方人大常委会的立法监督效果。更主要的是，地方立法审查实践的诸多改革的确产生了良法善治的治理效能。

此时，规范性文件违法的后果只能属于意外情况。因此，在规范性文件出错率难以显著增加的情况下，唯有加强备案审查制度的威慑力，建立问责程序，才能解决报备惰性问题。

因此，立法审查交流程序的设置，只能在当前立法审查程序的主体性架构上予以完善。因此，在规范性文件备案审查常态化的情况下，如何进一步建立健全审查沟通程序，才是立法审查程序走向实质化的根本。

由此可见，地方立法审查主体普遍对规范性文件做了扩张性解释。(17)参见周松玉、王雅琴：《地方人大规范性文件备案审查的现实困境与制度完善》，载《人大研究》2016年第9期，第9页。

一方面，制定主体与审查主体针对同一规范性文件采取不同的制定标准与审查标准，从而暴露出规范性文件制定与审查之间的沟通乏力、违法风险提升。各样本省份试图以《监督法》与《立法法》的多样性标准，来提升规范性文件全面审查的实际效果。但定义条款的介入，则将原本简易的审查实践复杂化了。从我国备案审查实践来看，缺乏备案审查价值的规范性文件主要包括以下几类：(1)内部工作管理文件。

根据各样本省份的审查实践显示，规范性文件的立法审查标准在地方层面产生了三种发展趋势： (1)依《监督法》的标准来开展审查。因此，本文拟从规范性文件立法审查制度的地方实践出发，明确当下立法审查所面临的核心难题，进而结合法教义学的知识反思和经验抽离功能，探究立法审查实践的有益经验，从而推进我国规范性文件立法审查制度的完善。

②秦前红：《人大监督监察委员会的主要方式与途径——以国家监督体系现代化为视角》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第2期，第42页。因此，当该规范性文件仅用于特定的人或具体的事项时，该文件的规范性意义就无从谈起了。

但鉴于立法审查制度的监督属性，以及地方备案审查人员的配置问题，我国应当重新界定备案审查程序的三种启动机制，强化被动审查程序在整个备案审查制度中的作用，以此来调控与分流规范性文件备案审查工作，提升备案审查效率。(16)参见谢维雁、段鸿斌：《关于行政规范性文件立法备案审查的几个问题》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2018年第1期，第70页。

为了防范朝令夕改情况的发生，制定机关在规范性文件立法规划、文件起草与审议阶段，可以邀请本级人大常委会备案审查机构参与到文件制定中来，共同讨论涉及公民权利义务等事项的重要条款，以期将备案审查的制度优势发挥在规范性文件制定阶段。此外，对于《立法法》尚未明确的决定、决议类规范性文件的审查标准，无论是由人大及其常委会制定，还是地方政府及其办公厅(科室)制定，均应当采用法律依据标准加以审查，即按照《监督法》的法定标准加以审查。四、规范性文件立法审查制度的规则修正 25个样本省份的立法审查实践表明，地方层面的实践创新已然成为我国规范性文件立法审查制度完善的重要路径。然而，依政策备案审查的有序开展无法化解依法备案审查上的诸多难题。

目前来看，有17个样本省份采纳了《监督法》+《立法法》的审查标准，占总样本的68%。相比之下，倒是特征界定方式在抽象层面上讨论普遍约束与特定约束的方法更具有周延性，至少它提炼出了规范性文件周延化判断的可能路径：一是具有外部性效力。

这是因为，《立法法》第72条在地方立法权上采用的是不抵触说，即避免上下位阶的规范冲突⑧。但问题在于，现行立法审查程序中对纠错机制设置不足，抑制了立法审查的后果主义倾向。

对比各样本省份规范性文件立法审查程序的运行实践可以发现，规范性文件的事后审查程序设定已经无法满足立法审查活动的实际需要，而伴随性审查的有序开展才是完善地方立法审查程序的当务之急。因此，我国各省在规范性文件审查标准的完善上，应当增加法律依据标准，对缺乏上位法依据的规范性文件，予以修改或撤销。